Références

Décision : Conseil d’Etat statuant au contentieux
Nature : Décision
Date : 28 novembre 2024
Numéro : 497323, 498345
Requérants : Mme A…
Source : Conseil d’Etat, sect., 28 novembre 2024, n°497323, 498345

(…)

Considérant ce qui suit :

1. Les pourvois de Mme A… contre les ordonnances du 3 octobre 2024 du juge
des référés du tribunal administratif de Montreuil et du 16 août 2024 du juge des référés du
tribunal administratif de Caen visés ci-dessus présentent à juger des questions semblables. Il y a
lieu de les joindre pour statuer par une seule décision.

Sur le cadre juridique applicable :

2. D’une part, aux termes de l’article L. 2141-2 du code de la santé publique :
« L’assistance médicale à la procréation est destinée à répondre à un projet parental. Tout
couple formé d’un homme et d’une femme ou de deux femmes ou toute femme non mariée ont
accès à l’assistance médicale à la procréation (…). / Cet accès ne peut faire l’objet d’aucune
différence de traitement, notamment au regard du statut matrimonial ou de l’orientation sexuelle
des demandeurs. / Les deux membres du couple ou la femme non mariée doivent consentir
préalablement à l’insémination artificielle ou au transfert des embryons. / Lorsqu’il s’agit d’un
couple, font obstacle à l’insémination ou au transfert des embryons : 1° Le décès d’un des
membres du couple ; / 2° L’introduction d’une demande en divorce ; / 3° L’introduction d’une
demande en séparation de corps ; / 4° La signature d’une convention de divorce ou de
séparation de corps par consentement mutuel selon les modalités prévues à l’article 229-1 du
code civil ; / 5° La cessation de la communauté de vie ; / 6° La révocation par écrit du
consentement prévu au troisième alinéa du présent article par l’un ou l’autre des membres du
couple auprès du médecin chargé de mettre en œuvre l’assistance médicale à la procréation.
(…) ». L’article L. 2141-3 de ce code dispose que : « Un embryon ne peut être conçu in vitro que
dans le cadre et selon les objectifs d’une assistance médicale à la procréation définie à l’article
L. 2141-1. / Compte tenu de l’état des techniques médicales, les membres du couple ou la femme
non mariée peuvent consentir par écrit à ce que soit tentée la fécondation d’un nombre
d’ovocytes pouvant rendre nécessaire la conservation d’embryons, dans l’intention de réaliser
ultérieurement leur projet parental. Dans ce cas, ce nombre est limité à ce qui est strictement
nécessaire à la réussite de l’assistance médicale à la procréation compte tenu du procédé mis en
œuvre. (…) » L’article L. 2141-4 du même code prévoit que : « I.- Les deux membres du couple
ou la femme non mariée dont des embryons sont conservés sont consultés chaque année sur le
point de savoir s’ils maintiennent leur projet parental. S’ils confirment par écrit le maintien de
leur projet parental, la conservation de leurs embryons est poursuivie. / II. – S’ils n’ont plus de projet parental, les deux membres du couple ou la femme non mariée consentent par écrit : / 1°
A ce que leurs embryons soient accueillis par un autre couple ou une autre femme (…) ; / 2° A ce
que leurs embryons fassent l’objet d’une recherche (…) ou (…) à ce que les cellules dérivées à
partir de ces embryons entrent dans une préparation de thérapie cellulaire ou un médicament de
thérapie innovante à des fins exclusivement thérapeutiques ; / 3° A ce qu’il soit mis fin à la
conservation de leurs embryons. (…). / III. – A l’occasion de la consultation annuelle mentionnée
au I, les deux membres du couple précisent si, en cas de décès de l’un d’eux, ils consentent à
l’une des possibilités du devenir des embryons conservés prévues aux 1° ou 2° du II. / En cas de
décès de l’un des membres du couple, le membre survivant est consulté, le cas échéant, sur le
point de savoir s’il maintient son consentement aux possibilités prévues aux mêmes 1° ou 2°,
après l’expiration d’un délai d’un an à compter du décès, sauf initiative anticipée de sa part. Si
le membre survivant révoque son consentement, il est mis fin à la conservation des embryons.
(…) / VII. – En cas de décès des deux membres du couple, de l’un de ses membres ou de la femme
non mariée en l’absence des consentements prévus aux 1° et 2° du II du présent article, il est mis
fin à la conservation de leurs embryons. »

3. D’autre part, l’article L. 2141-9 du code de la santé publique prévoit que :
« Seuls les embryons conçus dans le respect des principes fondamentaux énoncés aux articles 16
à 16-8 du code civil et des dispositions du présent titre peuvent entrer sur le territoire où
s’applique le présent code ou en sortir. Ces déplacements d’embryons sont exclusivement
destinés à permettre la poursuite du projet parental du couple ou de la femme non mariée
concernés. Ils sont soumis à l’autorisation préalable de l’Agence de la biomédecine. »

4. Si, avant l’entrée en vigueur de la loi du 2 août 2021 relative à la bioéthique,
l’assistance médicale à la procréation avait pour objet de remédier à l’infertilité d’un couple ou
d’éviter la transmission à l’enfant ou à un membre du couple d’une maladie d’une particulière
gravité, il résulte des dispositions précitées issues de cette loi qu’elle est désormais destinée à
répondre à un projet parental et que, lorsque ce projet parental est celui d’un couple, les deux
membres du couple doivent consentir préalablement à l’insémination artificielle ou au transfert
des embryons. Il en résulte également qu’en cas de décès d’un membre du couple, le projet
parental disparaît et il ne peut être procédé à l’insémination artificielle ou au transfert des
embryons conçus in vitro dans le cadre et selon les objectifs d’une assistance médicale à la
procréation destinée à répondre à ce projet parental. La sortie du territoire d’un embryon étant
exclusivement destinée à permettre la poursuite du projet parental du couple ou de la femme non
mariée concernés, elle ne peut légalement être autorisée par l’Agence de la biomédecine en cas
de décès d’un des membres du couple lorsque le projet parental est celui d’un couple.

Sur l’ordonnance du 3 octobre 2024 du juge des référés du tribunal administratif de Montreuil :

5. Il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés du tribunal
administratif de Montreuil qu’à la suite du décès de son époux, le 10 décembre 2023, Mme A…,
qui avait débuté en 2022 avec celui-ci un parcours d’assistance médicale à la procréation au
centre hospitalier universitaire de Caen, a demandé l’autorisation de faire sortir du territoire les
embryons du couple conservés par ce centre vers l’Espagne aux fins de poursuite de leur projet
parental. Par une décision du 29 juillet 2024, l’Agence de la biomédecine a rejeté cette demande.
Saisi par Mme A… sur le fondement de l’article L. 521-2 du code de justice administrative, le
juge des référés du tribunal administratif de Montreuil a, par une ordonnance du 3 octobre 2024
prise sur le fondement de l’article L. 522-3 du code de justice administrative, rejeté sa demande tendant à ce qu’il soit enjoint à l’Agence de la biomédecine d’autoriser la sortie du territoire des
embryons du couple vers l’Espagne. Mme A… se pourvoit en cassation contre cette ordonnance.

En ce qui concerne l’office du juge des référés :

6. Aux termes du premier alinéa de l’article L. 521-2 du code de justice
administrative : « Saisi d’une demande en ce sens justifiée par l’urgence, le juge des référés peut
ordonner toutes mesures nécessaires à la sauvegarde d’une liberté fondamentale à laquelle une
personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d’un
service public aurait porté, dans l’exercice d’un de ses pouvoirs, une atteinte grave et
manifestement illégale. (…) »

7. Eu égard à son office, qui consiste à assurer la sauvegarde des libertés
fondamentales, il appartient au juge des référés, saisi sur le fondement de l’article L. 521-2 du
code de justice administrative, de prendre, en cas d’urgence, toutes les mesures qui sont de
nature à remédier aux effets résultant d’une atteinte grave et manifestement illégale portée, par
une autorité administrative, à une liberté fondamentale, y compris lorsque cette atteinte résulte de
l’application de dispositions législatives qui sont manifestement incompatibles avec les
engagements européens ou internationaux de la France, ou dont la mise en œuvre entraînerait des
conséquences manifestement contraires aux exigences nées de ces engagements.

En ce qui concerne la compatibilité des articles L. 2141-2 et L. 2141-9 du code de la santé publique avec la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales :

8. D’une part, si l’interdiction, pour la femme d’un couple dont le conjoint est
décédé, de poursuivre, par insémination artificielle par les gamètes du conjoint ou par transfert
des embryons du couple, le projet parental du couple que l’assistance médicale à la procréation
était destinée à mettre en œuvre, constitue une ingérence dans l’exercice du droit au respect de la
vie privée de la femme se trouvant dans une telle situation, protégé par l’article 8 de la
convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, cette
interdiction relève de la marge d’appréciation, telle que rappelée par la Cour européenne des
droits de l’homme, notamment par l’arrêt qu’elle a rendu le 14 septembre 2023 dans l’affaire
Barret et Caballero c. France, visé ci-dessus, dont chaque Etat dispose, dans sa juridiction, pour
l’application de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés
fondamentales.

9. En édictant cette interdiction, qui au demeurant est constante depuis
l’ouverture de l’accès à l’assistance médicale à la procréation par la loi du 29 juillet 1994 relative
au don et à l’utilisation des éléments et produits du corps humain, à l’assistance médicale à la
procréation et au diagnostic prénatal, le législateur a entendu tenir compte de ce qu’au regard de
l’objet, rappelé au point 4, désormais conféré à l’assistance médicale à la procréation, la situation
d’une femme, membre d’un couple ayant conçu en commun un projet parental, dont la poursuite
est subordonnée au maintien de ce projet, du consentement des deux membres du couple et de
leurs liens de couple, interrompu par le décès du conjoint, destiné à devenir parent de l’enfant,
est différente de celle d’une femme non mariée qui a conçu seule, dès l’origine, un projet
parental à l’issue duquel l’enfant n’aura qu’une filiation maternelle. Cette situation soulève des
questions et appelle des choix qui lui sont propres, s’agissant en particulier du maintien du projet parental, de la condition de consentement et de l’établissement de la filiation à l’égard du
membre du couple décédé. Eu égard à l’objet qu’il a entendu attribuer à l’assistance médicale à
la procréation, à la légitimité des buts poursuivis et aux différents intérêts en présence, entre
lesquels il a ménagé un juste équilibre, sans porter une atteinte disproportionnée à l’exercice du
droit au respect de la vie privée de la femme dont le conjoint est décédé, le législateur ne peut
être regardé, en confirmant par les dispositions de l’article L. 2141-2 du code de la santé
publique, lesquelles sont expresses et précises et ont été adoptées à l’issue de débats
parlementaires approfondis et au vu de nombreuses consultations, comme ayant adopté une
législation incohérente et, ce faisant, excédé la marge d’appréciation dont il disposait, alors
même que, dans le même temps, il ouvrait l’accès à l’assistance médicale à la procréation à toute
femme non mariée. Les dispositions de l’article L. 2141-2 du code de la santé publique ne sont
ainsi, par elles-mêmes, pas incompatibles avec les stipulations de l’article 8 de la convention
européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

10. D’autre part, les dispositions de l’article L. 2141-9 du code de la santé
publique, qui interdisent la sortie du territoire d’embryons conservés en France s’ils sont destinés
à être utilisés, à l’étranger, à des fins qui sont prohibées sur le territoire national, visent à faire
obstacle à tout contournement des dispositions de l’article L. 2141-2 du même code. Elles ne
méconnaissent pas davantage, par elles-mêmes, les stipulations de l’article 8 de la convention
européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. 

11. Par suite, Mme A… n’est pas fondée à soutenir que le juge des référés du
tribunal administratif aurait, eu égard à son office, commis une erreur de droit en jugeant que les
dispositions de l’article L. 2141-2 du code de la santé publique, dans sa rédaction issue de la loi
du 2 août 2021, se situaient dans la marge d’appréciation dont chaque Etat dispose pour
l’application de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés
fondamentales et que le refus d’autoriser la sortie du territoire des embryons vers l’Espagne à la
suite du décès du conjoint, résultant des dispositions de l’article L. 2141-9 du même code, sur le
champ d’application duquel il ne s’est pas mépris, ne portait pas par lui-même une atteinte
disproportionnée au droit au respect de la vie privée et familiale, garanti par les stipulations de
l’article 8 de cette convention.

12. Le moyen tiré de ce que ces mêmes articles instaureraient une différence de
traitement discriminatoire entre les femmes non mariées et les veuves incompatible avec les
articles 8 et 14 de la même convention ne peut dès lors et en tout état de cause qu’être également
écarté.

En ce qui concerne l’atteinte portée en l’espèce au droit de Mme A… au respect
de sa vie privée et familiale protégé par les stipulations de l’article 8 de la convention
européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales :

13. La compatibilité de la loi avec les stipulations de la convention européenne
de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ne fait pas obstacle à ce que,
dans certaines circonstances particulières, l’application de dispositions législatives puisse
constituer une ingérence disproportionnée dans les droits garantis par cette convention. Il
appartient par conséquent au juge d’apprécier concrètement si, au regard des finalités des
dispositions législatives en cause, l’atteinte aux droits et libertés protégés par la convention qui
résulte de la mise en œuvre de dispositions, par elles-mêmes compatibles avec celle-ci, n’est pas
excessive.

14. En l’espèce, le juge des référés du tribunal administratif a relevé qu’il
n’était pas contesté que la demande de sortie du territoire des embryons du couple vers l’Espagne
n’était fondée que sur la possibilité légale d’y poursuivre post-mortem le projet parental du
couple, la requérante, de nationalité française, n’entretenant aucun lien avec ce pays et ne faisant
état d’aucune circonstance particulière à cet égard. Il a pu, sans dénaturation, en déduire que la
demande de l’intéressée ne pouvait qu’être regardée comme tendant à faire obstacle à
l’application des dispositions de la loi française.

15. Par suite, Mme A… n’est pas fondée à soutenir qu’il aurait, eu égard à son
office, commis une erreur de droit et dénaturé les pièces du dossier qui lui était soumis en
jugeant que le refus d’autoriser la sortie du territoire des embryons du couple vers l’Espagne, à
la suite du décès de son conjoint, ne revêtait pas, en l’espèce, le caractère d’une atteinte
disproportionnée au droit au respect de sa vie privée et familiale, garanti par les stipulations de
l’article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés
fondamentales.

16. Il résulte de tout ce qui précède que Mme A… n’est pas fondée à demander
l’annulation de l’ordonnance du 3 octobre 2024 du juge des référés du tribunal administratif de
Montreuil.

Sur l’ordonnance du 16 août 2024 du juge des référés du tribunal administratif de Caen :

17. Aux termes du premier alinéa de l’article L. 521-1 du code de justice
administrative : « Quand une décision administrative, même de rejet, fait l’objet d’une requête
en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d’une demande en ce sens, peut
ordonner la suspension de l’exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque
l’urgence le justifie et qu’il est fait état d’un moyen propre à créer, en l’état de l’instruction, un
doute sérieux quant à la légalité de la décision. »

18. Il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés du tribunal
administratif de Caen qu’à la suite du décès de son époux, Mme A… a demandé au centre
hospitalier universitaire de Caen que ce parcours soit poursuivi et que les embryons du couple
conservés lui soient transférés. Par une décision du 10 juin 2024, le centre hospitalier
universitaire a rejeté cette demande. Saisi par Mme A… sur le fondement de l’article L. 521-1 du
code de justice administrative, le juge des référés du tribunal administratif de Caen a, par une
ordonnance du 16 août 2024, rejeté sa demande tendant à la suspension de l’exécution de cette
décision et à ce qu’il soit enjoint au centre hospitalier universitaire de réexaminer sa demande.
Mme A… se pourvoit en cassation contre cette ordonnance.

19. Il résulte de ce qui a été dit aux points 8 et 9 de la présente décision que
Mme A… n’est en tout état de cause pas fondée à soutenir que le juge des référés du tribunal
administratif aurait commis une erreur de droit en jugeant que les dispositions de l’article
L. 2141-2 du code de la santé publique, dans sa rédaction issue de la loi du 2 août 2021, qui ne
sont pas, par elles-mêmes, incompatibles avec les articles 8 et 14 de la convention européenne de
sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, se situaient dans la marge
d’appréciation dont chaque Etat dispose pour l’application de cette convention.

20. Il n’a, en tout état de cause, pas non plus commis d’erreur de droit ni
dénaturé les faits de l’espèce en jugeant que n’était pas davantage propre à créer un doute sérieux
quant à la légalité du refus opposé à l’intéressée, au motif du décès de son conjoint, de
poursuivre le parcours d’assistance médicale à la procréation du couple qui avait été engagé et de
lui transférer les embryons du couple conservés, le moyen tiré de ce que, eu égard aux
témoignages selon lesquels son conjoint aurait exprimé le souhait que ce parcours se poursuive
après son décès, ce refus porterait en l’espèce une atteinte disproportionnée au droit au respect de
sa vie privée et familiale, garanti par les même stipulations.

21. Il résulte de tout ce qui précède que, sans qu’il y ait lieu en l’espèce de faire
droit aux conclusions de la requérante tendant à ce que soit adressée une demande d’avis
consultatif à la Cour européenne des droits de l’homme sur le fondement du protocole n° 16 à la
convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales,
Mme A… n’est pas fondée à demander l’annulation de l’ordonnance du 16 août 2024 du tribunal
administratif de Caen.

Sur les frais des instances :

22. Les dispositions de l’article L. 761-1 font obstacle à ce qu’il soit fait droit
aux conclusions présentées par Mme A… à l’encontre de l’Etat et du centre hospitalier
universitaire de Caen, qui ne sont pas en l’espèce les parties perdantes. Il n’y a pas lieu, dans les
circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de Mme A… les sommes que demandent
l’Agence de la biomédecine au bénéfice de l’Etat et le centre hospitalier universitaire de Caen au
titre des mêmes dispositions.

DECIDE :

Article 1er : Les pourvois de Mme A… sont rejetés.

Article 2 : Les conclusions de l’Agence de la biomédecine et du centre hospitalier universitaire
de Caen présentées au titre de l’article L. 761 1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : La présente décision sera notifiée à Mme B… A…, à l’Agence de la biomédecine et au
centre hospitalier universitaire de Caen.

Copie en sera adressée à la ministre de la santé et de l’accès aux soins.